本案要点:如何理解依法应当公开招标，以及对未依法公开招标的法律责任追究题。淮确适用和把握《中华人民共和国招标投标法》第四十九条。
(一)基本案情
2010年12月14日，某省效能监察网上有群众投诉，反映某省属医院心脑血管综合病房楼幕墙工程未依法招标。某省住房和城乡建设厅和监察厅组成联合调查组进行调查。经查，该医院心脑血管综合病房楼工程建设手续齐全，施工总承包单位和监理单位均依法通过公开招标选定，但总承包工程量清单中不包括幕墙工程。该医院未经招标，直接确定A公司承建幕墙工程，合同价款1292万元。调查时，A公司已随着主体工程的施工完成了幕墙工程的预埋工作，并预购了龙骨架及其他辅助材料。对幕墙工程中的石材，某医院拟通过招标方式采购，并已向省招标办报审，暂定价674万元。
(二)违法事实认定
投诉反映的该医院心脑血管综合病房楼属于全部使用国有资金投资建设项目，幕墙工程为其分项工程。办案人员在査阅心脑血管综合病房楼工程总承包单位的工程量清单后，确认幕墙工程未包含在总承包工程施工范围内。依据《中华人民共和国招标投标法》第三条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标:(一)大型基础设施公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定，该分项工程施工单项合同价款1292万元，属于依法必须招标的项目，认定该医院在幕墙工程施工中存在应当招标而未招标的违法行为。
(三)处理结果
依据《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款:对全部或者部分使用国有资金的项目，可以暂停项目执行或者暂停资金拨付;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”某省住房和城乡建设厅对某医院心脑血管综合病房楼幕墙工程必须进行招标而不招标的行为，处项目合同金额千分之八的罚款，共计4.94万元(罚款基数618万元，1292-674=618万元)。某医院按处罚决定如数缴纳了罚款。
(四)案例评析
1.本案焦点问题是，建筑工程中的专业工程或称分部、分项工程发包是否应当依法公开招标。按照《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条规定“使用国有资金投资项目的范围包括:(一)使用各级财政预算资金的项目;(二)使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目;(三)使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目”;第七条规定“工程建设项目施工单项合同估算价在200万元人民币以上的必须进行招标”;第九条规定“依法必须进行招标的项目，全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的，应当公开招标。”可见，是否必须招标，是否应当公开招标，一是看项目的使用功能，二是看项目规模，三是看项目的资金来源。该医院是省属国有医院，其投资建设项目属于全部使用国有资金投资项目，幕墙工程中标价为1292万元，已超过招标标的额200万元的限额，应当依法公开招标。所以，该医院在幕墙工程施工中不仅存在“应当招标而未招标”的违法行为，还存在“应当公开招标而未公开招标”的违法行为。按照2003年国家发展计划委员会、建设部等七部委发布的第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第七十三条规定“招标人或者招标代理机构有下列情形之一的，有关行政监督部门责令其限期改正，根据情节可处三万元以下的罚款;情节严重的，招标无效:……(五)应当公开招标而不公开招标的;”在行政处罚时，还可以对“应当公开招标而不公开招标的”违法行为处以三万元以下的罚款。
2.关于责令限期改正的问题。本案“应当招标而未招标、应当公开招标而未公开招标”的违法行为被发现以后，某省住房和城乡建设厅未责令限期改正，即未对未招标行为造成的后果进行处理，存在缺陷。《中华人民共和国招标投标法》第四十九条明确规定对必须进行招标的项目而不招标的，责令限期改正。改正就是进行公开招标，只有进行公开招标才能符合法律规定，才能保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益。所以，对该案处理时首先应责令改正。
3.本案罚款的数额值得研究。《招标投标法》第四十九条规定“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，责令限期改正，可以处项目合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款……”，该条立法本意首要是改正，次要是罚款，所以法条规定“可以”处罚款。本案处项目合同金额千分之八的罚款，属于从重的处罚，但本案并无从重的情节。所以，该案罚款比例选择不合适。
4.未对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员调查处理。该医院将依法必须公开招标的工程不招标就确定施工单位，有悖常理，是否存在腐败问题?既然监察厅进行调査，应有所交代，即是没有腐败问题，也应按照《中华人民共和国招标投标法》第四十九条规定“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。”对该医院相关责任人进行处理。
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