【以案释法】未办理施工许可擅自施工案

　　本案要点:对未办理施工许可证擅自施工的责任单位如何追究法律责任。准确把握《建设工程质量管理条例》第五十七条的适用。

　　(一)案情简介

　　2010年10月，某市城建监察支队执法人员巡查时发现某国际花园项目，有3栋住宅楼未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工，形象进度均为地下1层基础处理。经查，该项目由A房地产开发有限公司开发建设，共6幢住宅楼，地下1层，地上16层，建筑面积约6000方米，由B建筑公司施工总承包，工程合同造价约7200万元。监理单位为C建设监理有限公司。

　　(二)办案过程及违法行为认定

　　2010年10月8日，市城建监察支队执法人员进行立案调查，调査发现该项目已办理了土地、规划和质量监督手续，但未取得《建筑工程施工许可证》。2010年10月15日，城建监察支队对其未取得《建筑工程施工许可证》的擅自施工行为，下达了《建设工程项目检查通知书》。2010年12月20日，对A房地产开发有限公司下达了《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证告知书》，告知当事人未取得《建筑工程施工许可证》擅自施工行为违反了《中华人民共和国建筑法》第七条的规定，依据《中华人民共和国建筑法》第六十四条、《建设工程质量管理条例》第五十七条规定，拟处已开工的3栋楼工程合同价款1％的罚款。同时告知其享有陈述权、申辩权和要求举行听证的权利。在当事人收到《行政处罚告知书》后，没有提出异议和要求举行听证。

　　(三)处理结果

　　2011年2月27日，市住房和城乡建设局向A房地产开发有限公司正式作出《行政处罚决定书》，责令改正，处工程合同价款1％的罚款，计36万元(已开工的3栋楼工程合同价款3600万元×1％)。A房地产开发有限公司在规定的时限内足额上缴国库，并及时办理了《建筑工程施工许可证》。

　　(四)案例评析

　　本案涉及三个焦点问题，一是罚款金额的基数，二是罚款幅度的把握，三是是否应该追究施工单位的责任。

　　《建设工程质量管理条例》第五十七条规定“违反本条例规定，建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准，擅自施工的，责令停止施工，限期改正，处工程合同价款％以上2％以下的罚款。”

　　一是关于罚款金额的基数问题。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定了对建设单位未取得施工许可证擅自施工的处工程合同价款1％以上2％以下的罚款。该条所称工程合同价款”是指“总承包合同价款”还是未取得施工许可证“擅自施工工程的合同价款”，表述不够明确，该关键点存在争议。一种观点认为该工程合同价款应是“总承包合同价款”主要考虑罚款基数大，有利于打击违法施工行为:另一种观点认为该工程合同价款应是未取得施工许可证擅自施工工程的合同价款，即违法工程的合同价款。因为，中华人民共和国建筑法》所指“工程”包括单体工程以及由多个单体工程组成的项目，建设单位一般以单体工程办理《建筑工程施工许可证》，因此，在未办理《建筑工程施工许可证》之前，不能确定未开工的工程是否违法施工。所以，在计算罚款基数时应是存在“未取得施工许可证擅自施工”工程的合同价款。本案以3栋楼工程合同价款3600万元罚款基数，符合行政处罚“过罚相当”原则。

　　二是罚款幅度如何把握。《建设工程质量管理条例》第五十七条规定了对“未取得施工许可证擅自施工的”处工程合同价款1％以上2％以下的罚款幅度。作出行政处罚时究竟选择1％至2％中间的哪一个具体比值，以及是否适用减轻处罚，这是一个自由裁量权问题，要看具体情节。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这就是“过罚相当”原则。本案“未取得施工许可证擅自施工”的违法施工行为，其形象进度为地下1层基础处理，且已办理了土地、规划和质量监督手续，属于情节较轻，应按下限从轻处罚。

　　三是是否应该追究施工单位的责任。《建筑工程施工许可管理办法》第十条规定“对于未取得施工许可证或者为规避办理施工许可证将工程项目分解后擅自施工的，由有管辖权的发证机关责令改正，对于不符合开工条件的，责令停止施工，并对建设单位和施工单位分别处以罚款。”第十三条规定“本办法中的罚款，法律法规有幅度规定的从其规定，无幅度规定的，有违法所得的处5000元以上30000元以下的罚款，没有违法所得的处5000元以上10000元以下的罚款。”所以，本案应根据《建筑工程施工许可管理办法》第

　　十条、第十三条规定对施工单位处以罚款。